Op 15 december 2009 heeft de Tweede Kamer de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht aangenomen. De gewijzigde wettelijke bepalingen met betrekking tot dividenduitkeringen zullen waarschijnlijk – door de frequente toepassing – het meest in de belangstelling staan. Maar ook rond de inkoop van eigen aandelen, financiële steunverlening en inbreng in natura verandert er het nodige, en een aantal wettelijke reserves is niet langer noodzakelijk. Na behandeling door de Eerste Kamer in het voorjaar 2010 is de verwachting dat de nieuwe wet per 1 juli 2010 van kracht wordt.

In dit eerste artikel over vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wordt een aantal onderwerpen besproken op het terrein van kapitaalbescherming: inkoop eigen aandelen, financiële steunverlening, dividenduitkeringen en wettelijke reserves. In een vervolgartikel zullen inbreng in natura en daarmee samenhangende onderwerpen besproken.

Inkoop eigen aandelen

Inkoop eigen aandelen wordt geregeld in art. 2:207 BW. De belangrijkste voorwaarden volgens dat artikel zijn:

• het eigen vermogen verminderd met de verkrijgingsprijs van de eigen aandelen moet na inkoop hoger blijven dan het gestort en opgevraagd kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves;
• verkrijging van eigen aandelen door de rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen is toegestaan tot maximaal de helft van het geplaatste kapitaal.

Door het onderhavige wetsvoorstel wijzigt dit als volgt: de inkoop eigen aandelen is niet toegestaan als daardoor de wettelijke en statutaire reserves worden aangetast. Inkoop is dus mogelijk tot ten hoogste het bedrag van de vrije reserves, vermeerderd met het gestort en opgevraagd deel van het kapitaal. Een tweede verbodsbepaling hangt samen met de situatie dat het bestuur weet – of redelijkerwijs behoort te voorzien – dat de vennootschap na de inkoop eigen aandelen niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De zogenaamde ‘uitkeringstest’. Deze is nieuw in het vennootschapsrecht en is in het leven geroepen naar aanleiding van negatieve ervaringen met te hoge uitkeringen in het verleden. Bij deze uitkeringstest moeten de solvabiliteit, liquiditeit en rentabiliteit in de nabije toekomst in de beoordeling worden betrokken. Uit de Memorie van Toelichting valt af te leiden dat de periode die hierbij in aanmerking moet worden genomen over het algemeen één jaar zal zijn.

Indien de vennootschap na inkoop niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen, zijn de bestuurders die dit op het moment van de inkoop wisten, dan wel behoorden te weten, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort. De vervreemder van de aandelen die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zou kunnen doorgaan met het betalen van de opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding (tot een maximum van de verkrijgingsprijs, vermeerderd met wettelijke rente).

Als gevolg van de wetswijziging kan dus inkoop plaatsvinden voor een bedrag gelijk aan de vrije reserves én het geplaatste kapitaal. Dit hangt samen met het feit dat het door dit wetsvoorstel mogelijk wordt om aandelen zonder nominale waarde uit te geven. ‘Bescherming’ van het geplaatste kapitaal is daarom op deze wijze niet meer aan de orde. De genoemde uitkeringstest vormt in de toekomst de waarborg die uit oogpunt van kapitaalbescherming moet voorkomen dat het eigen vermogen van de vennootschap te veel wordt uitgehold.

Het feit dat inkoop van eigen aandelen is gemaximeerd tot de helft van het geplaatste kapitaal, komt te vervallen. Om te voorkomen dat door de vennootschap of haar dochtermaatschappij 100% van het geplaatste kapitaal zou worden ingekocht, bepaalt art. 2:175 lid 1 BW dat ten minste één aandeel met stemrecht moet worden gehouden door een ander dan de vennootschap of een dochtermaatschappij. Ontstaat, bijvoorbeeld door fusie of splitsing, een situatie dat de vennootschap en haar dochters 100% van het geplaatste kapitaal zouden houden, dan gaat één aandeel met stemrecht van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders van de vennootschap.

Art. 2:373 lid 3 BW bepaalt dat het geplaatst kapitaal niet mag worden verminderd met het bedrag van de ingekochte eigen aandelen. Ondanks het feit dat inkoop voor een bedrag ter grootte van de vrije reserves én het geplaatste kapitaal is toegestaan, wijzigt deze bepaling niet. Dat heeft allereerst uiteraard te maken met het feit dat de inkoopbepalingen voor de NV als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel niet wijzigen. Consequentie is dat de verkrijgingsprijs van de ingekochte aandelen ten laste van de vrije reserves zal worden gebracht. Dit betekent voor de BV dat deze negatief kunnen worden (onder de voorwaarde van een positieve uitkomst van de uitkeringstest).

Financiële steunverlening

De huidige wettelijke bepalingen in het kader van de zogenaamde financiële steunverlening zijn opgenomen in art. 2:207c BW. Van financiële steunverlening is sprake als de vennootschap zekerheden of financiering verstrekt met het oog op het nemen van aandelen in haar kapitaal door anderen. De huidige regelgeving voor de BV is als volgt:

• het is voor de vennootschap niet toegestaan om zekerheid te stellen, garanties te verstrekken of zich aansprakelijk te stellen in combinatie met het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal door anderen;
• leningen voor het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal mag de vennootschap slechts verstrekken voor zover de statuten het toestaan en tot maximaal het bedrag van de vrije reserves;
• ter hoogte van de verstrekte lening moet de vennootschap een wettelijke reserve aanhouden.

Deze bepalingen komen integraal te vervallen. Het verstrekken van zekerheden en leningen, wordt dus zonder voorwaarden toegestaan. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel blijkt voorts dat een variant op de uitkeringstest (uit waarborg voor kapitaalbescherming) hier niet noodzakelijk wordt geacht. De wettelijke bepalingen inzake een behoorlijke taakvervulling door bestuurders moeten een voldoende waarborg vormen om te voorkomen dat dergelijke zekerheden en leningen worden verstrekt in situaties waarin de financiële positie van de vennootschap dit niet mogelijk maakt.

Deze bepalingen komen integraal te vervallen. Het verstrekken van zekerheden en leningen, wordt dus zonder voorwaarden toegestaan. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel blijkt voorts dat een variant op de uitkeringstest (uit waarborg voor kapitaalbescherming) hier niet noodzakelijk wordt geacht. De wettelijke bepalingen inzake een behoorlijke taakvervulling door bestuurders moeten een voldoende waarborg vormen om te voorkomen dat dergelijke zekerheden en leningen worden verstrekt in situaties waarin de financiële positie van de vennootschap dit niet mogelijk maakt.

Dividenduitkeringen

De gewijzigde wettelijke bepalingen met betrekking tot dividenduitkeringen (art. 2:216 BW) zijn als volgt samen te vatten:

• de algemene vergadering, dan wel een ander orgaan van de vennootschap dat daarvoor is aangewezen, is bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen;
• uitkeringen zijn slechts mogelijk voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Hiervoor is de laatst vastgestelde jaarrekening relevant;
• het bestuur van de rechtspersoon moet goedkeuring verlenen aan de dividenduitkering;
• het bestuur moet een dergelijke goedkeuring weigeren als het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden;
• indien de vennootschap, na een door het bestuur goedgekeurde dividenduitkering, niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk (tenzij deze kunnen aantonen niet nalatig te zijn geweest);
• degene die de uitkering heeft ontvangen en wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen doorgaan met het betalen van de opeisbare schulden is eveneens gehouden tot vergoeding van het tekort (tot een maximum van de uitkering, vermeerderd met wettelijke rente).

Ook bij het goedkeuren van dividenduitkeringen zijn bestuurders derhalve verplicht de hiervoor reeds toegelichte uitkeringstest uit te voeren. Het adequaat documenteren van deze test en de verstrekte goedkeuring is essentieel, om achteraf de bestuurlijke aansprakelijkheid te voorkomen, dan wel te beperken als het onverhoopt fout gaat.

Wettelijke reserves

Interessant is tot slot de gewijzigde tekst van art. 2:373 lid 4 BW, zoals die in het wetsvoorstel is opgenomen. In dat artikel worden de wettelijke reserves vermeld. Het wetsvoorstel leidt tot een aantal (deels opmerkelijke) wijzigingen, waarbij ik in dit artikel de bepalingen voor financiële instellingen buiten beschouwing laat. Door het wetsvoorstel zijn de volgende wettelijke reserves niet langer noodzakelijk en komen daarom te vervallen:

• de wettelijke reserve minimumkapitaal, indien het aandelenkapitaal lager is dan het wettelijk minimum (art. 2:178 lid 3 BW);
• de ingevolge art. 2:207c lid 3 BW vereiste wettelijke reserve (financiële steunverlening).

Opvallend en onjuist is dat het wetsvoorstel de wettelijke reserve voor financiële steunverlening bij NV’s niet langer noemt. In art. 2:98c lid 4 BW wordt deze laatste nog steeds als niet-uitkeerbare reserve aangeduid. Het feit dat het nieuwe art. 2:373 lid 4 BW dit niet langer vermeldt, verandert daaraan niets. Dit lijkt derhalve een omissie bij het redigeren van de nieuwe tekst.

Een volgende omissie ontstaat bij de verwijzing naar art. 2:94a lid 3f BW, aangezien dit een verwijzing naar lid 6f moet zijn. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat de wetswijziging van 2008 met betrekking tot de flexibilisering van het NV-recht niet is meegenomen in het definitieve wetsvoorstel.

Tot slot wordt in het wetsvoorstel de reserve omrekeningsverschillen deelneming (art. 2:389 lid 8 BW) niet langer als wettelijke reserve gekwalificeerd. Dit terwijl in het desbetreffende artikel nog steeds sprake is van een verplichte (dus wettelijke) reserve omrekeningsverschillen.